调岗的风险，用人单位知多少

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2019年8月16日，广州市中级人民法院对广东广信物业管理公司与张某劳动争议案作出了终审判决，维持了原审法院作出的“广东广信物业管理公司支付张某违法解除劳动合同的赔偿金90353.78元”判决。理由是此调岗行为具有一定的侮辱性和惩罚性，调岗决定不合法。在此情形下，广东广信物业管理公司以旷工为由解除劳动合同亦属违法，依法应予支付赔偿金。

有理变成违法，还要赔偿，用人单位心里该多憋屈！前车之鉴，用人单位要注意了，且看看我们的专业意见。那么，对于用人单位而言，如何才能有效避免调岗导致的法律风险呢？我们先来看看认定“调岗是否违法”的相关法律规定。

总体来说，调岗有“用人单位与劳动者协商调岗”、“用人单位因劳动者不能胜任工作，单方面对劳动者进行调岗”以及“用人单位因生产经营的需要，单方面对劳动者进行调岗”三种情形，以下便针对这三种情形的调岗进行论述。

 用人单位与劳动者协商调岗

（一）法条规定

《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。”

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”

（二）法条释义

该法第三十五条的规定理解起来很简单，而用人单位与劳动者协商调岗，实际上就是用人单位与劳动者协商变更劳动合同的行为。既然如此，那就不得不提到最高院针对“变更劳动合同”作出的相关司法解释。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，肯定了“口头变更劳动合同”的法律效力。根据该条规定可知，“口头变更劳动合同”有效的前提条件有四个：一是未签订书面变更协议；二是实际履行了口头变更的劳动合同；三是实际履行的期间要超过一个月；四是变更内容不违法。据此，实务中可以看到不少这样的判决，劳动者明知用人单位对其进行调岗，于调岗后的岗位到岗超过一个月，并在一个月内从没提过异议的，视为双方协商变更劳动合同。

用人单位因劳动者不能胜任工作，单方面对劳动者进行调岗

（一）法条规定

《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：…（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的…。”

（二）法条释义

该法第四十条主要是针对“用人单位对劳动者进行无过失性辞退”的规定，而其中恰好又提到了“调岗”的问题。此种情形的调岗是否合法有效的核心问题在于如何认定“劳动者不能胜任工作”。劳动部办公厅关于“《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明”第二十六条对此进行了细化规定，“ 不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。

用人单位因生产经营的需要，单方面对劳动者进行调岗

（一）法条规定

广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会发布的《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十二条规定：“用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（三）不具有侮辱性和惩罚性；（四）无其他违反法律法规的情形。用人单位调整劳动者的工作岗位且不具有上款规定的情形，劳动者超过一年未明确提出异议。”

（二）法条释义

该座谈会纪要第二十二条第一款的规定要求用人单位对劳动者进行合法有效的调岗应同时符合四个条件：一是调岗原因要合法，即调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要，譬如调岗后的岗位缺少人手、调岗前的岗位人手过多等原因；二是调岗后的待遇要合法，即调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当，也就是说不得明显降低劳动者调岗后的工资标准；三是调岗的性质要合法，即不具有侮辱性和惩罚性，这一点在实务中通常以调岗前与调岗后的岗位是否属于同级为判断标准；四是一个兜底条款，即调岗行为在符合上述三个条件的情况下，还应遵循劳动法、劳动合同法以及相关法律文件的规定。

该座谈会纪要第二十二条第二款是针对“异议期间”的规定，劳动者认为用人单位单方面调岗属于违法行为的，应在自调岗之日起一年内提出异议，在此期间内没有提出异议或超出该期间提出异议的，视为劳动者对用人单位单方面调岗没有异议。

以上三种情况就是实务中常见的调岗情形，如用人单位没有依照上述法律规定对劳动者进行调岗，则很可能被认定为违法调岗，而由此引发解除劳动关系等问题也很可能导致用人单位需要承担一笔巨大金额的经济赔偿金。因此，对用人单位而言，熟知“调岗”的有关法律规定，才能有效避免违法的风险。

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